BaWü: Entscheidung zu Duldung und Mindestabständen

Der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (VGH) hat in einem Eilverfahren zum Weiterbetrieb einer Spielhalle mit Beschluss vom 12. Januar 2022 die negative Entscheidung des Verwaltungsgerichts Freiburg teilweise abgeändert. Es hat die betroffene Erlaubnisbehörde verpflichtet, den Betrieb der Spielhalle bis zum Abschluss des Widerspruchsverfahren zu dulden (VGH 6 S 2895/21 – VG 13 K 2446/21). Das berichtet RA Dr. Damir Böhm (Foto) von der Kanzlei Böhm & Hilbert.

Die Behörde hatte den Erlaubnisantrag des Spielhallenbetreibers (Antragstellers) abgelehnt, weil sich die im 500 m-Abstand konkurrierende Spielhalle eines anderen Betreibers weiter weg von einer Minderjährigeneinrichtung befände, berichtet Böhm. Wie Böhm zusammenfasst, führt der VGH aus, dass es dem unterlegenen Spielhallenbetreiber nicht zuzumuten sei, den Betrieb der Spielhalle bis zur Überprüfung der behördlichen Entscheidung einzustellen. Insbesondere würden ohne gerichtlichen Eilrechtsschutz Ordnungswidrigkeiten und strafrechtliche Konsequenzen drohen, so dass der Betreiber die Überprüfung des verwaltungsrechtlichen Bescheides nicht „auf der Anklagebank“ abwarten müsse.

Diese Entscheidung des VGH ist aus zwei Gesichtspunkten begrüßenswert, kommentiert Böhm. Zunächst werde klargestellt, dass die Möglichkeit strafrechtlicher Nachteile ausreiche, um zulässigerweise gerichtlichen Eilrechtsschutz zu beantragen. Dabei lege der VGH fest, dass für eine auch strafausschließende Duldung eben keine ausdrückliche Erklärung seitens der Behörde vorliegen müsse. Es reiche konkludentes Verhalten bzw. entsprechende Erklärungen, dass nicht gegen den nicht genehmigten Betrieb vorgegangen würde. Zum anderen könne eine behördliche Auswahlentscheidung zwischen Bestandsspielhallen, also Spielhallen, deren erste gewerberechtliche Erlaubnis vor Oktober 2011 erteilt worden war, nicht nur auf den näheren Abstand einer Minderjährigeneinrichtung zu der nicht genehmigten Spielhalle gestützt werden. Lasse eine Behörde bereits einen vergleichbaren Aspekt außer acht, könne das ausgeübte Ermessen nicht rechtmäßig sein.

An dieser Stelle wäre es noch wünschenswert gewesen, wenn der erkennende Senat weiter ausgeführt hätte, welche „unterschiedlichen Gesichtspunkte“ bei einer Auswahlentscheidung zu berücksichtigen seien, führt Böhm weiter aus. In ständiger Rechtsprechung nähmen andere Verwaltungsgerichte (bspw. OVG NRW) an, dass die Auswahl zwischen Spielhallen an den Zielen des GlüStV auszurichten sei und alles berücksichtigt werden müsse, um festzustellen welcher Spielhallenbetreiber und Spielhallenstandort besser geeignet seien, diese Ziele zu fördern. Allein das Abstellen auf den Abstand zu der nächstgelegenen Minderjährigeneinrichtung könne diesen Anforderungen nicht genügen.

Hier können Sie den kompletten Kommentar von Damir Böhm lesen.