VGH BaWü: Auswahl aufgehoben

Eine Spielhalle in Freiburg darf aufgrund „gravierender Fehler in der Auswahlentscheidung“ der Stadt im vorläufigen Rechtsschutzverfahren vorläufig weiterbetrieben werden. Das geht aus einer Pressemitteilung der Kanzlei Benesch & Partner hervor, die diesen Erfolg vor dem Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (VGH) errang: Mit Beschluss vom 14. Februar 2023 (Az. 6 S 1431/22) hat der VGH auf die von Rechtsanwalt Karsten Königstein (Benesch & Partner) geführte Beschwerde den vorhergehenden Beschluss des Verwaltungsgerichts (VG) Freiburg vom 21. Juni 2022 (Az. 4 K 1519/22) abgeändert. Das höchste Verwaltungsgericht des Bundeslandes vertiefte im vorläufigen Rechtsschutzverfahren zu vielen Problemen einer Auswahlentscheidung zwischen konkurrierenden Spielhallenbetrieben seine Rechtsprechungslinie.

„Harsche Begriffe“

Die vom Senat gegenüber der Stadt Freiburg gewählten Begriffe wirken überraschend harsch, so die Kanzlei Benesch & Partner. Der Senat erkenne in dem 2022 durchgeführten Auswahlverfahren der Stadt Freiburg den „Anschein eines Geheimverfahrens“. Hintergrund seien Aktenvermerke der Stadt. Sie habe gezielt Auswahlkriterien vor den von der Auswahl betroffenen Betrieben zurückgehalten und dies mit der Sorge vor Akteneinsichtsgesuchen begründet. In der verfahrensgegenständlichen Auswahl entschied die Stadt zu Gunsten desjenigen Betreibers, der unmittelbar zuvor noch ohne Erlaubnis oder städtische Duldung seinen Betrieb fortführte, erklärt die Kanzlei. Hierbei habe es sich wohl um einen illegalen Fortbetrieb gehandelt. Um diesen erlaubnis- und duldungsfreien Zeitraum nachträglich zu legalisieren, habe die Stadt dem von ihr ausgewählten Spielhallenbetrieb die Erlaubnis auch mit teilweise rückwirkender Erlaubniszeit erteilt. Damit habe die Stadt nicht nur den wohl illegalen Betrieb eines Spielhallenbetreibers gedeckt, sondern diesem sogar mittels konstruierter Rückwirkung der Erlaubnis zum Sieg in der Auswahlentscheidung verholfen. Der unterlegene Betreiber beauftragte die Kanzlei Benesch & Partner gegen diese Entscheidung Rechtsmittel einzulegen.

„Einen Riegel vorgeschoben“

Das VG Freiburg setzte sich „leider erneut mit den aufgeworfenen rechtlichen Fragen nur unzureichend auseinander“, so Benesch & Partner. Zu Unrecht, wie der VGH feststellt. Dem Vorgehen der Stadt schob der Senat einen Riegel vor. Er hält fest: Die entsprechenden landesgesetzlichen Vorgaben stehen nicht zur Disposition der Stadt Freiburg. Sie hat den maßgeblichen Zeitpunkt zur Beurteilung der rechtlichen Fragen zu berücksichtigen. Eine von der Stadt verfügte Rückwirkung trotz vorherigen erlaubnis- und duldungsfreien Betriebs erfolgte rechtsfehlerhaft. Der Senat tritt Benesch & Partner zufolge dabei auch deutlich der Andeutung des VG Freiburg und den vielfach in anderen Verfahren vorgebrachten Einwendungen anderer Behörden entgegen: Ein Eilverfahren mit dem Ziel, den obsiegenden Konkurrenzbetrieb vorerst den Betrieb zu untersagen, sei nicht erforderlich. Eine solche Forderung widerspreche gerade den Vorgaben an einen effektiven Rechtsschutz. In einer rechtswidrigen Auswahlentscheidung sei allen daran beteiligten Spielhallenbetrieben (sowohl in obsiegender als auch unterlegener Position) der vorläufige Weiterbetrieb zu gestatten.

Auswahl muss wiederholt werden

Auch die Auswahlentscheidung der Stadt Freiburg selbst hält der VGH in mehreren Punkten für rechtsfehlerhaft. So habe die Stadt Freiburg eine freiwillige Eintrittsalterserhöhung eines Spielhallenbetriebs auf 23 Jahre berücksichtigt, obwohl die Altersgruppe zwischen 21 und 23 Jahre keine erhöhte Schutzbedürftigkeit erkennen lasse. Zudem habe die Stadt Freiburg eine Hierarchie von Auswahlkriterien aufgestellt, welche nach den Vorgaben des Landesglücksspielgesetz nicht erlaubt sei. Zudem stellt der Senat klar, dass auch Grundrechtserwägungen in einer Auswahlentscheidung in den Blick genommen werden können. Die Auswahlentscheidung der Stadt Freiburg wird im anhängigen Hauptsacheverfahren neu durchgeführt werden müssen.

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