Freiburg: Auswahlentscheidungen vor dem Aus

Die Kanzlei Benesch & Partner hat vor dem Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (VGH) einen Erfolg gegen die Stadt Freiburg errungen. Laut Pressemitteilung der Kanzlei stehen die „gesamten Auswahlentscheidungen der Stadt womöglich vor dem Aus“. Der Stadt könnten Messfehler unterlaufen sein, die einen Dominoeffekt auf eine Vielzahl der getroffenen Auswahlentscheidungen im Stadtgebiet haben könnten. Konkret geht es um den Beschluss vom 1. März 2023 (Az. 6 S 1419/22), mit dem der VGH eine erstinstanzliche Entscheidung des VG Freiburg (Beschluss v. 21.06.2022 – 4 K 1059/22) abändert. Es ist der zweite Erfolg der Kanzlei Benesch & Partner gegen die Stadt Freiburg binnen kürzester Zeit: Bereits ein Beschluss vom 14. Februar 2023 (Az. 6 S 1431/22) befand Teile der Auswahlentscheidungen der Stadt als rechtswidrig.

„Eklatante Versäumnisse“

Mit dem aktuellen Beschluss vom 1. März 2023 verpflichtet das Gericht die Stadt zur Duldung einer (weiteren) Spielhalle. Freiburg stand Ende 2021 vor einer Vielzahl zu treffender Auswahlentscheidungen zwischen bestehenden Spielhallenbetrieben in ihrem Stadtgebiet, so die Kanzlei Benesch & Partner. Ab diesem Zeitpunkt habe sie das Abstandsgebot von 500 Metern Luftlinie zwischen Spielhallenbetrieben als anwendbar angesehen. Viele der bereits seit Jahren oder Jahrzehnten bestehenden Spielhallenbetriebe befanden sich somit in einer Konkurrenzsituation, welche durch ein Auswahlverfahren der Stadt aufzulösen war. Grundsätzlich hätte das Auswahlverfahren vor Ablauf der Erlaubnisse am 31. Dezember 2021 entschieden sein müssen. Aufgrund „eklatanter Versäumnisse“ der Stadt erfolgten die Auswahlverfahren laut Darstellung von Benesch & Partner allerdings erst „völlig verspätet“ im April 2022 und basierten dabei vorrangig auf dem sogenannten Prinzip der bestmöglichen Kapazitätsausschöpfung.

Abstandsmessung fehlerhaft

Unter Anwendung dieses Prinzips habe die Stadt primär diejenigen Betriebe in einer Auswahlsituation ausgesucht, welche unter Berücksichtigung des 500 Meter-Radius um jeden Spielhallenbetrieb eine höchstmögliche Anzahl an Spielhallen im Stadtgebiet ermöglichen sollten.

Der VGH legt die Rechtswidrigkeit dieses Vorgehens offen, so Benesch & Partner. Der Senat habe bereits die Fehlerfreiheit der Abstandsmessungen der Stadt bezweifelt. Er halte es im Einklang mit der von der Kanzlei Benesch & Partner geführten Beschwerde für offen, ob die Stadt bereits in ihrer Messung fehlerhaft war. Nach Dafürhalten des VGH könnte die Stadt bei ihrer getroffenen Auswahl zwei eigentlich zueinander in Konkurrenz stehenden Betrieben gleichzeitig Erlaubnisse erteilt haben.

„Hierarchie von Kriterien“

Wie auch in der vorherigen Entscheidung vom 14. Februar 2023 (Az. 6 S 1431/22) kritisiert der VGH das Auswahlverfahren der Stadt. Diese stellte eine verbotene Hierarchie von Auswahlkriterien auf, in dem sie Einrichtungen zum Aufenthalt von Kindern und Jugendlichen für ihre Auswahl weder ordnungsgemäß berücksichtigte noch vollständig ermittelte. Zudem berücksichtigte sie ohne Rückanknüpfung an das Gesetz die Altersklasse von Personen zwischen 21 bis 25 Jahren. Der obsiegende Spielhallenbetrieb gab an, diese Personengruppe nicht einlassen zu wollen. Die Berücksichtigung dieser Zusage war rechtsfehlerhaft, so der 6. Senat. Es bestehe für diese Personengruppe keine generell erhöhte Schutzbedürftigkeit hinsichtlich Glücksspielangeboten.

Die Kanzlei Benesch & Partner resümiert: „Die erstrittenen Beschlüsse attestieren der Stadt grundlegende Versäumnisse in ihrer Verfahrensführung (‚Anschein eines Geheimverfahrens‘), inhaltlichen Auswahl und der vorrangigen Bestimmung des Teilnehmerkreises der durchzuführenden Auswahlentscheidungen.“

Die Entscheidungen gegen die Stadt Freiburg stehen in einer Reihe an positiven Entscheidungen für die Automatenbranche in Baden-Württemberg. Auch vor dem Verfassungsgerichtshof für das Land Baden-Württemberg konnte die Kanzlei Benesch & Partner kürzlich die Belange der Branche erfolgreich durchsetzen.

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